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                      平凉市

                      2020-01-13 13:14

                        Posner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 理查德·A·波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.B.);1962年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。1963年开始为纽约律师协会会员。1962~1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;1971~1981年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961~1962年,任《哈佛法学评论(HarvardLaw

                        虽然许多宪法规定的表达是原则性的,但有时却又是非常具体的,例如,宪法规定每个州都有权利选派两名参议员。这些规定在原则上属于惯例。如司机必须靠右行驶就是相似的惯例。靠右还是靠左是不重要的,重要的是通过了一项大家同意遵守的(无论如何武断)规则。每州两个参议员席位的规定也是如此。一个、三个或四个席位也是如此。因为惯例是随意的,(有点夸张地说)它是社会环境的不变量(因为一项相反的惯例也能适应社会环境),所以惯例就不必随着环境的变化而变化。惯例具体化的成本很低,但收益却很高。像两个参议员席位这样明确的宪法规定使诉讼成本得以最小化(因为这里不存在产生诉讼的不确定性),更重要的是由于它将问题移出了普通政治舞台而减少了用于政治冲突的资源。如果参议员人数由成文法来规定,就会经常设法来改变这种数目,当有时是这个党、有时是那个党发现有机会找到席位或剥夺其反对派的席位时就会产生这样的情况,而且有时会取得成功。这些开支没有任何社会产出(或很少有社会产出),所以就会由更大的变更成本所阻止。这种收益不仅限于特别的宪法规定,但特别的宪法规定的收益要比原则的宪法规定的收益大(为什么?)。 

                        父母权(Parental right)买卖在所有州都是非法的,但与此密切相关的一种做法(代理母亲身份,surrogate motherhood)却不是这样。假设H能生育而W不能生育。H和W雇佣了能生育的妇女S,以一个双方同意的价格为他们夫妇怀孕一个孩子。S就用H的精子进行人工授精。当孩子出生时,S依据契约将其父母权交给W。这就是通常所说的代理母亲身份的做法。对于这一问题,存在很大的争议。在M婴儿案中,新泽西州最高法院认为,代理母亲身份契约的实施有悖于该州的公共政策。法院为这一表明其缺乏经济学知识和需要一本这样的书的结论提出了许多理由。法院说:“一个孩子不是在尽可能的和平和安全之中开始其生活,而是发现其出生后立即处于父母的竞争争议之中。”但是,这种争议是法律不确定性的产物。一旦这种代理契约的可实施性确定了,代理母亲就不会有理由对契约提出争议了。法院认为,“这种代理契约的全部目的和效果就是通过取消母亲的权利而将孩子的专有权授予父亲。”这里有一个明显的观点被忽视了,即没有契约就没有孩子。这与签订契约时就有一个孩子,而契约要求母亲放弃其权利的情况是不同的。契约的目的不是为了使母亲的权利灭失,而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。法院并没有理解契约的生产功能。它错误地认为,契约只是对已完成的事实的结果作了重新安排,正如法院看待婴儿M的出生那样。法院还认为:“在代理关系中,出价最高的人将可能成为收养父母,而不论其是否合适。”这只是表示了一种固定的供应(如凡高的画)被拍卖的情形。但是,供应并不是固定的,合格的代理母亲候选人之间的竞争将这种代理处于不育夫妇可以容易得到的状况,从而可以使价格下降到成本的水平。法院担心的是“支付了最高价格而又不适合的养父母。”但由于富人总是在收养管制制度排队的前列,代理母亲身份将改善经济力量有限的不育夫妇的境遇。“对孩子的需求很大而其供应却很小。避孕、堕胎的方便和单身母亲们领养孩子的愿望的增强,会产生供收养婴儿的短缺。这种情况给中间商进入带来了成熟的机会,他们可以用钱增加供应而使市场得到一些均衡。”这是很明确的。但这并不是赞成(或不反对)中间商。一个为供求不平衡做了一些事的人会因其经济动机而受到法院的追究。“没有钱,就不使代理存在下去……这一结论将会与收养形成鲜明的对比;因为很明显的原因,尽管不允许付钱,但收养仍有稳定的供应(虽然不足)。”“虽然不足”是法院不理解市场制度的表现。供应不足是由于对支付的禁止,而其不是将使不育夫妇转向其他市场,如代理母亲身份。市场失灵存在于收养,而不存在于代理母亲身份。

                        不等式(3)可以被改写成:(Pp一Pd)J>2[(Pd + 1-Pp)C-S] (4)这一程式与不等式(2)(无赔偿情况下诉讼的相同条件)之间的差异在于右边。不论(Pd+1-Pp)大于或小于1,不等式(4)中的右边数就会大于或小于不等式(2)中的右边数。如果(Pd+1-Pp)小于1,那么不等式(4)中的右边数就会小于不等式(2)中的右边数,从而更有可能使诉讼在一种赔偿制度下进行。只有在Pd大于Pp的情况下——即只有在被告所估计的原告胜诉可能性高于原告自己所估计的胜诉可能性时,(Pd+1-Pp)才可能大于1。但在这种(共同悲观的)情况下,案件无论如何是可以通过和解得以解决的。所以,为了估价赔偿对诉讼可能性所产生的影响,我们可以将注意力集中于P。超过Pd的这一类案件之上——在所有这些案件中,赔偿使诉讼比由于不等式(4)右边数小于不等式(2)右边数而没有赔偿更有可能发生。(你能对这一结果作出一个直观的解释吗?)

                        由补偿原则引起的、责任从一共同侵权行为人向另一共同侵权行为人全面转移的经济解释是简单的。在选择注意案中,我们并不要求两个共同侵权行为人都采取预防措施,而只是要求能以更低成本避免事故的一方采取预防措施。另一共同侵权行为人的责任就是万一破产阻碍侵权责任对原事故避免者起威胁作用时能起到一种保障作用。所以,有必要在可能的情况下建立一种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制,而补偿规则正是起着这种作用。6.9救援:责任与赔偿当我在街上行走的时候,看到一只花盆从临街房屋窗户上掉下来,这威胁到另外一个行人,虽然我简单的一声警告就能救他,但我却保持了沉默。尽管预期事故成本很高而我采取措施防止它的成本却很低,但我仍然对此不负有任何责任。这一结论好像与汉德公式不相吻合,因为如果交易成本不是过高的话,遭到危险的行人肯定早已向我支付了足够的补偿以克服我不愿意大声警告他的心理。所以,使我对此负有责任倒好像会使价值增加。这一观点认为,即使警告或救援的努力会使救援人面临危险,还可以作出如下假设:救援人的危险(由此产生预期预防成本)要比遭难人的危险(由此产生预期事故成本)小,而受害人的生命价值至少与救援人是一样的。虽然“引起”事故的并不是旁观者,但因果律概念却只在侵权的经济分析中起着非主要作用。它们在以下意义上却确是中肯的:因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的,所以对那些真正能以合理成本防止损害的人作出乐善好施责任限定在实际上也是有困难的。使乐善好施者承担责任的另一个经济学上的异议是,它会使在有人可召集情况下救援努力的成本更高,而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。(这一观点与6.4中普洛夫诉帕特南一案的结论相一致吗?)这看起来好像责任只会将成本加于那些在没有责任情况下不会设法实施救援的人,而不会对利他主义者产生影响。但由于两方面的原因,这是值得怀疑的:第一,即使是一个利他主义者,他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有危险的救援行为的选择,所以他不希望法律去强制他。第二,作为一个利他主义者,他的收益之一是公众的赏识。(这为无名慈善赠与只是很小一部分这一事实所表明。)由于责任使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁,所以它就使这种公众赏识收益化为泡影。赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择,即一种(我们在4.14中看到)运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法(在那里被叫做救援法)的方法,我们在以前已碰到了这种情况。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        由于雇员退休收入保障法(ERISA,theEmployeesRetirement Income Security Act)的颁布,它既对退休基金(Pensionfund)管理人规定了审慎人规则又禁止人们放弃这一规则,所以信托投资法取得了其新的意义。而且有迹象表明,现代资本市场理论正改变着信托投资法的传统模式,从而更为强调的不是对个别证券的评估而是有价证券组合的成果和多样化的义务。例如,近来劳动部关于ERISA财产受托人投资义务的管制完全以现代资本市场理论来解释其中的审慎人规则,强调了有价证券组合的设计和多样化,而并不要求受托人密切关注有价证券组合中的每一种证券。这些规章与法律承认和接受现代市场资本理论的另一些预兆(这是法律受经济学影响的又一例证)使大量受托人敢于将他人的信托财产的很大部分投入到市场基金中去。为了配合纽约证券交易所(NewYork StockExchange)的行情(或者也许是国内和国外证券市场的某些加权平均值),有一购买和持有200种-500种股票有价证券组合的典型市场基金在不进行证券行情分析和只为了保证多样化而进行交易的情况下,将证券变卖成现款,然后又以其股东的现金进行投资。 

                        在责任规则是严格责任的条件下,将损害赔偿限制在事故损失额(L)范围内的理由是很明显的:预期事故成本(PL)的增长将使潜在加害人对安全措施愿意作出的支付额也增加,所以很重要的是事故损失额(L)反映了损害的实际成本。但如果责任规则为过失,那么潜在加害人总可以通过自己的注意而避免责任,所以原则上它就与制裁的严厉程度无关,因为他仍只对安全支付预防成本(B)。但我们从理性人规则讨论得知,过失具有严格责任的因素。而且法律错误(legal error)的风险总是存在的;所以如果潜在加害人通过采取更为谨慎的态度能减低被错误地认定为犯有过失的可能性,那他会愿意这么做,并且潜在责任越大,他在这方面的支出也会越大。这就是反对将惩罚性损害赔偿作为侵权案一般规则的有力理由;但我们也将在以下章节讨论某些例外。

                        3)另外一种观点是,在自身有自己独特的学术传统的领域——如历史学和法学——进行经济学研究的经济学家必须掌握大量的非经济学学识,从而将造成其教育总投入与其“交叉学科”研究的可能成果之间的不匹配;所以,经济学家们会避开这些领域。这种论点除了无视经济学家与其他学科研究人员合作的可能性外,还假设经济学是具有经济学博士学位的人们所从事的学科。一位人类学家学习经济学可能比一位经济学家学习人类学更为容易些。一个人所受的经济学训练对于他们对人类学现象的经济分析来讲,可能比其人类学方面的训练对于这些分析更不相干;或者也许经济学理论比我们所称的人类学的知识体系更为严密(将经济学学好可能会比将汉语学好容易些);或者仅仅是因为(这在法律经济学中就是如此),一个特定的人类学家(对经济学)比一个特定的经济学家(对人类学)具有更多的窍门。只是由于有人以为中世纪的方式将经济学界定为由特定行会(经济学博士行会)所从事的工作,人们才得出这样的结论:由法学家所研究的法律经济学和由历史学家所研究的历史经济学都不可能是“真正”的经济学。非市场经济学的产生可能会造成这么一种结果,即大量的但不被承认的经济学家数量的增加! 非市场经济学只是经济学的边缘学科这一思想是与以下事实有关的--即对显性市场的分析除了经济学之外其他领域对此的分析成果很少,虽然马克斯·韦伯理论--新教伦理在资本主义兴起中的作用的分析--的崇尚者们会对这种主张提出挑战。几乎是由于误解,显性市场被认为是经济学的一个固有主题。但社会行为的其他领域——如法律--并没有从经济学以外的其他视角得到广泛的研究这一事实,并不能成为我们得出以下结论的理由:这些领域不能用现代经济理论的工具得到适当的研究。 4)还有一项敌视非市场经济学的不当理由是,害怕由于它将经济学家与在政治或道德上令人厌恶的、古怪的或有争议的行为(如死刑、多配偶制或美国内战之前的奴隶制)和建议——无论一项特定的政策建议是否提出如教育保证人或(作为非市场经济学基础的)人类是其社会交往全范围(或至少是很广的范围内)的理性最大化者这样的思想——联系起来而将经济学引入纷争。如果经济学与非常敏感的问题联系起来,那么它就可能会失去一些科学客观性的外表,而经济学家们面临许多明显的困难——包括,传统微观经济学和宏观经济学的政治和伦理争议,现时代对自由贸易、解除管制、政府赤字开支的争论——所刻意追求的正是这种科学客观性。但是,这种抱怨也是经济学具有一个固定的领域这种谬论的组成部分。如果经济学存在一个固定的领域,那么立即从边缘的或有争议的经济学研究中退回来就是很自然的。但如果我是正确的,即经济学没有一个固定的、预定的或固有的领域——那么,政治、刑罚和宣传也就如小麦市场的运作一样也是经济学的适当论题,这至少在推理上是如此。那么由于政治或伦理(两者不同吗?)在现时成为有争议的特定论题而又回避它们就是一种卑怯的表现。 

                        investing)的经济结果而不计其伦理问题。首先,像股票选择者一样,基金在认定应将哪些企业或政府单位的证券排除或过多地包括于有价证券组合中时,会需要管理费用;这就会降低基金受益人的净收益。其次,除非受人喜欢和遭人讨厌的企业(或其他实体)只是一种在可能性投资领域的随机抽签,而且在总体上也只产生了一小部分投资机会,否则社会投资将会导致投资者有价证券组合的多样化不足。由于投资者不会因持有不足最佳多样化的有价证券组合而受到补偿,所以,有价证券组合的预期收益也不会得到增加而补偿受益人承担的更大风险。 但要注意的是,金融理论并没有作出这样的预言,即除去其承担的额外管理成本后,采用社会投资原则会导致投资者预期收益的减损。如果存在着多样化不足,那么依风险调整的收益就会降低,但如果不计风险,那么收益(不计管理费用)就不会降低。这不涉及受人喜欢企业或遭人讨厌企业是否可能比平常企业获利更多或更少;它们的股票价格将被哄抬或降低,所以依循环投资(investment-by-investment)而非有价证券组合而论,对厌恶风险的投资者而言,所有的都是一样适当的投资。 由于社会投资者不可能花大量的钱去决定将其有价证券组合中的何种证券抛售出去(或再度更多地购入),所以,社会投资的主要后果只能是证券多样化不足。如果只是少数几家公司受到社会投资原则的制约,那么这只是一个小问题;但如果许多公司都受制于这一原则,那就成了一个严重的问题。在与反南非社会投资不同的当地(local-preference)社会投资中,这可能会成为一个尤为严重的问题。如果国家中贫穷地区的一些城市发现难以履行其为城市雇员退休基金筹款的义务,那么当局可能会强制基金受托人购买其城市的证券以帮助城市摆脱困境。但是,对这种压力的屈服可能会产生多样化严重不足的后果,致使退休基金的所有部分都承受非常严重的风险。但这也不是一种十全十美的分析。这里存在着一种艰难的抉择:要么多样化不足,要么如果基金不是比金融理论所要求的更多地购买该城市的证券,并不表示对该城市的支持,从而使退休金筹款减少。 15.8 证券市场的管制 到目前为止,我们一直认为证券市场(securities

                        现在假设违约的是卖方而不是买方,我需要10万件定制零件在我机器上使用,但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件,但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成(即强制履行),那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本(因为毕竟我最清楚我自己的需求);要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行(或高成本商议以免除要约人履约义务)会再度导致资源浪费;另一方面,法律也没有强迫履约,而只限于支付受害人单纯损害赔偿(simple damages)。但什么是单纯契约损害赔偿(simple contract damages)?除非其结果会是对资源的低效率使用(第一例中无用零件的生产,第二例中对替代供货人的迂回寻求),通常而言,给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对交易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益,那他就不会有积极性去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产,也没有人需要它们。在第二个例证中,如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益,我就不会关心他是否履约了。在这些例证中,违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明:我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约,零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后,B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分,因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他,结果没有按时向A交货,从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益,所以即使在赔偿A的损失后,我的经济情况仍然得到了改善,而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害,那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上,如果我拒绝将零件出售给B,那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本,因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面,诉讼成本将会下降。通过重新界定违约的法律概念(从而只将低效率的终止履约看作违约)是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢?这是不可能的。我们必须记住,契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比,他没有以合理成本(也许是任何成本)防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。

                        虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲,但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且,虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论(和现实)相协调,但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样,当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时,这样的批评意见也可(并且已经)用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说,对法院而言,经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者(political

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   14.1企业的性质 

                        法律在第一个例证中的回答是肯定的,而在第二个例证中的回答却是否定的。而从经济学角度看,这两个回答都是正确的。由房主提供的物品在短期内是固定的,他不可能因为另有家庭要向他租房而增加房间。在第一个例证中,房主向替代承租人收取的租金由此就是由于第一个承租人的违约而促成的,所以他的真实损失也就是两种租金之间的差额。但制造商通常在短期内也能改变他的产品。X的违约没有使制造商因将货物出售给Y而取得利润。因为如果X不曾违约,那么制造商可能仍要向Y供应1,000件零件。向Y销售而赢得的利润是制造商在没有X违约的情况下也会取得的收益,所以他的实际损失是向X销售而应获得的全部预期利润。然而,这种利润可能是很难估算的。它是契约价格和卖方履约成本之间差额,但什么是卖方履约成本呢?我们至少应该区分其两个组成部分:固定成本(fixed cost)和可变成本(variable cost)。固定成本[但正如我们将要看到的,有时被误称为“管理成本(overhead cost)”]是不随生产量变化的成本,而可变成本是随生产量变化而变化的成本。实质上,任何成本从长远来看都是可变的,但在一项将在相对较短的时期内完成其履行的契约而言,长期是可以忽略的。而在短期内,像租金、保险费、(某些)税收、职员薪金、长期贷款的利息等成本是固定的。由于当卖方不做某桩买卖时,它们也没有被节省下来,所以它们不是在决定违约对卖方情况恶化影响的程度时应从契约价格中减去的成本。具体而言,假设每一零件的契约价格为11美元,卖方的可变成本为6美元,他的固定成本是4美元。违约将对卖方造成5美元的成本,而非1美元,因为即使他的交易失败,但为了会计目的他仍然将要支付他用于销售的4美元固定成本。销售的失败节约了6美元成本,但却造成了11美元的总收入损失。当然,这一结果假设固定成本是真正固定的,但其可能不是这样。假设如果没有订立契约,卖方就可能已倒闭了,这样做也就消除了他所有的成本(即,不会有任何剩余的税收、养老金、租金或利息)。那么,违约给他造成的所有损失就是1美元;同样,履约给他带来的所有收益也就是1美元。在这一例子中,像薪金这样的营业成本是可变成本。为了衡量履行契约(比如说将生产1,000件零件)的可变成本,我们完全有必要以公司的总产量除以它的总成本(减去其固定成本后),从而得出平均可变成本(average variable cost),并假设那是卖方会在制造另1,000件零件过程中发生的成本。但卖方也有可能在制造外加零件时将花费更高的成本。请问一下你自己,为什么卖方没有生产更多的零件。可能的答案之一是,更大量的生产将会使他进入净规模不经济(net diseconomiesof scale)的领地,从而提高他的单位成本。他可能不得不雇佣更多的工人,并且他为此可能不得不增加工资以从其他生产者那里将工人争取过来,这是这在图4.1中得以表明。假设卖方只有可变成本,所以AC既为平均可变成本也是平均总成本。MC是卖方边际成本。如果像图4.1中那样,边际成本呈上升趋势,那么平均可变成本也会上升,因为由不断的产量增长而造成的总成本的上升将会被分摊到企业的全部产品中去。没达成的销售可能已将企业产量从qo扩展到了q1,从而导致平均成本从aco上升到ac1。如果没达成的销售的损害赔偿要通过从契约价格[(q1-qo)×aco(一个已知数)]中减除而得出,而不是由从[(q1-qo)×ac1(一个未达成的销售量的假设数)〕中减除而决定,那么企业将会得到过度的违约补偿。(边际成本和其他成本的概念将在这一节所有关于损失“利润”的讨论可使有些读者意识到,所有的卖方都是垄断者。一个竞争企业会将之价格确定在其边际成本的水平上,如果其销售失败,就不会有成本损失可言。事实上,在一些像农产品市场和金融市场这样高度组织的市场之外,企业通常都能稍微提高其价格而不是眼看其销量趋于零;这意味着它有一些垄断权--它没有面临一支完全水平的需求曲线。一个拥有垄断权的企业就能而且就会收取超过其边际成本的价格,虽然如果其垄断力很小超过的程度也很小。一个市场中包含许多有少量垄断力的企业的状况,是一种垄断性竞争(monopolistic competition)。但与表面现象相反的是,契约损害赔偿的损失利润(预期)衡量法并没有先假设垄断性竞争的存在。企业会有一些无法将其分配到特定销售中去的成本(包括自有资本成本——“利润”的一种),所以超过可分配成本的价格并不会产生垄断收益。契约损害赔偿的“损失利润”或预期衡量法并没有注意这种利润(更不必说垄断利润了),但它却关注了契约价格与可直接分配到契约的成本(依赖损失)之间的差额,这种差额通常将主要包括垄断纯利以外的成本。

                       
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